El poder notarial como medio de prevención
“La ley es amiga del débil”. La frase, atribuida al filósofo alemán Friedrich von Schiller, nos recuerda que el derecho debe responder a las realidades sociales, y singularmente a la protección del débil.
Entre los cambios más relevantes que se viven actualmente podemos citar el de la esperanza de vida, ya que en tan sólo los 20 años transcurridos entre el año 1999 y 2019 la esperanza de vida de los españoles ha pasado de 75,4 años a 80,9 para los hombres y de 82,3 a 86,2 para las mujeres, y de modo similar ha ocurrido en los países de nuestro entorno.
Una de las consecuencias naturales de este cambio, es el aumento de personas mayores que, por su avanzada edad, pierden sus capacidades mentales y quedan incapacitadas para gestionar su propio patrimonio, siendo por tanto un incapaz, en el sentido que daba Schiller, un “débil” necesitado de protección.
Cuando se producen estas circunstancias, los familiares de quien pierde sus facultades mentales, se ven abocados a un proceso de incapacitación que debe llevarse a cabo judicialmente, en el cual se designará la persona que ostente la tutela del incapaz. Lamentablemente, este proceso no sólo implica costes legales, sino periciales para acreditar la incapacidad y, lo que es peor, un plazo que puede resultar largo y, durante el cual, los familiares se ven en la imposibilidad material de actuar protegiendo al aún presunto incapaz.
Como expondremos a continuación, una solución práctica y con coste muy bajo, es el otorgamiento de un poder notarial.
El Código Civil español, en su artículo 1732, se señala que el mandato, lo que incluye el poder notarial, se acaba:
1.º Por su revocación.
2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor
Este último párrafo permite por tanto que se otorgue un poder en el que de forma expresa se señale que seguirá vigente aunque el otorgante del poder padezca una incapacidad sobrevenida, lo cual se ha de entender tanto con carácter temporal como definitivo.
A nuestro juicio, es una recomendación muy útil que las personas de avanzada edad otorguen un poder, con la amplitud de capacidades que estimen conveniente, a favor de alguien que obviamente ha de ser de su plena confianza. En la práctica habitual, estos poderes se suelen otorgar entre esposos o personas en situación similar, como parejas de hecho si bien, dado que muchas veces son de edad similar, en nuestra opinión es más razonable otorgar tales poderes a favor de hijos.
Por otra parte, en caso de tener varios hijos, y aunque legalmente podría otorgarse el poder para usarlo con firma individual de cualquiera de ellos, nos parece más razonable fijar un número de firmantes que se han de poner de acuerdo. Así, por ejemplo, en caso de tener tres hijos, se podría exigir que para la validez de las actuaciones de los apoderados/as deban actuar dos de ellos al menos. En nuestra experiencia, esta exigencia tiene el efecto de obligar a una mínimo de acuerdo y comunicación entre los apoderados, sin llegar a exigir la unanimidad que a veces es difícil de alcanzar.
Nos permitimos también aclarar algunas confusiones que se producen respecto a los poderes mutuos, en dos aspectos.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que cuando hay un poder mutuo, es decir cuando dos personas (típicamente una pareja) se han dado poder el uno al otro, la revocación de uno de los poderes implica la del otro también. Es decir que si hay un apoderamiento mutuo entre A y B, y A decide revocar el poder que dio a B, automáticamente queda revocado también el poder que B dio a A.
En segundo lugar, es importante recordar que para obtener copias del poder del notario ante el que se otorgaron poderes mutuos, deberán comparecer en la notaría ambos poderdantes.
En todo caso, siempre hay que tener muy presente que el otorgamiento de poderes implica un riesgo, por lo que hay que evaluar cada situación muy cuidadosamente y consultarlo siempre con su asesor legal.
Este escrito ha sido elaborado en Marzo de 2021 por nuestro especialista Dr. D. Carles Foz Moreno, y su contenido es tan sólo un informe breve y divulgativo sobre el asunto de que trata, sin que constituya en modo alguno asesoramiento legal sobre el particular. En caso de que Vd. desee una información más concreta, rogamos se ponga en contacto con nuestros profesionales cualificados al correo Info@bufetefoz.com
